De faillissementsaanvraag als geducht incassomiddel

Vraagt de schuldeiser het faillissement van de schuldenaar daarentegen aan, dan is de kans vrij groot dat de openstaande vordering op een snelle en goedkope wijze wordt geïncasseerd.

Voordelen van de faillissementsaanvraag
In tegenstelling tot hetgeen het begrip ‘faillissementsaanvraag’ doet vermoeden, beoogt de aanvrager van een faillissement vrijwel altijd om de schuldenaar tot betaling te dwingen en niet om haar daadwerkelijk failliet te laten gaan. Wanneer het faillissement namelijk eenmaal is uitgesproken, vist de concurrente crediteur regelmatig achter het net.

Een faillissementsaanvraag fungeert als een ultiem drukmiddel om betaling van een onbetaalde factuur af te dwingen. De gevolgen van een faillissement zijn – zowel zakelijk als privé – zeer ingrijpend. Nog los van het feit dat de failliet te maken krijgt met een curator die het gehele vermogen te gelde maakt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, loopt de bestuurder het risico om privé aansprakelijk te worden gesteld indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast kleeft er een enorm stigma aan failliete ondernemers. Onnodig te zeggen dat de meeste ondernemers er alles aan zullen doen om een (persoonlijk) faillissement te voorkomen.

Wordt op de aanvraag toch faillissement uitgesproken, dan zijn de kosten voor het aanvragen van het faillissement preferent en wordt de aanvrager met voorrang betaald boven de meeste andere schuldeisers (artikel 3:288 sub a BW). Dit vergroot de kans dat de door de aanvrager voorgefinancierde kosten worden terugbetaald als er bij de afwikkeling van het faillissement voldoende geld in de boedel aanwezig is.

Vereisten voor een faillissementsaanvraag
Een schuldenaar kan op verzoek van een schuldeiser door een rechterlijk vonnis failliet worden verklaard in het geval dat hij ‘in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’. Dat is het geval wanneer de schuldenaar twee of meer schuldeisers onbetaald laat.

Wanneer een schuldeiser voornemens is om het faillissement aan te vragen van een schuldenaar vanwege het onbetaald laten van een of meerdere facturen, dan dient zij aan te tonen dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Dit kunnen bijvoorbeeld de Belastingdienst en/of een bank zijn. Overigens is de medewerking c.q. instemming van de andere schuldeiser niet vereist. De andere schuldeiser is soms niet eens op de hoogte van het feit dat haar vordering wordt gebruikt als steunvordering. Wanneer de aanvrager kan aantonen dat de schuldenaar minimaal één andere schuldeiser heeft, is dit voldoende.

Procedure
Een faillissementsaanvraag wordt door middel van een verzoekschrift door een advocaat ingediend bij de bevoegde rechtbank. De rechter bepaalt vervolgens een dag en tijdstip waarop de faillissementsaanvraag zal worden behandeld. De debiteur wordt vervolgens door de rechtbank opgeroepen om op de desbetreffende zitting te verschijnen. Vaak zal een schuldenaar proberen om voor de zitting de vordering te voldoen, om zodoende een faillissement te voorkomen. Wanneer het de schuldenaar niet lukt om de gehele vordering voor de zittingsdatum te voldoen, is het mogelijk om een betalingsregeling te treffen. De faillissementsaanvraag kan gedurende de betalingsregeling maximaal in totaal acht weken worden aangehouden, waardoor een inhoudelijke behandeling van de aanvraag wordt uitgesteld. Overigens dient men wel alert te zijn wanneer er tijdens een faillissementsaanvraag een deelbetaling wordt ontvangen. Indien de schuldenaar na ontvangst van een deelbetaling alsnog failliet wordt verklaard, dan bestaat er een aanzienlijke kans dat de ontvangen betaling aan de curator moet worden terugbetaald. Het ontvangen van een betaling wetenede dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, kan paulianeus zijn (ex. artikel 47 van de Faillissementswet). In de praktijk wordt dit voorkomen door de faillissementsaanvraag terug te trekken wanneer een (substantiële) deelbetaling is ontvangen en vervolgens de aanvraag opnieuw in te dienen op het moment dat de schuldenaar de betalingsregeling niet nakomt.

Misbruik
Hoewel een faillissement met name bedoeld is om het vermogen van de failliet te verdelen onder alle schuldeisers, is het ‘misbruiken’ van een faillissementsaanvraag als pressiemiddel voor betaling van één schuldeiser – zijnde de aanvrager – niet per definitie onrechtmatig (Rb. Amsterdam 5 oktober 2016, JOR 2017/19). Desalniettemin zijn er grenzen aan het aanwenden van een faillissementsaanvraag als incassomiddel. Het indienen van een faillissementsaanvraag als drukmiddel kan onrechtmatig zijn, indien (1) de aanvrager weet, althans behoort te weten, dat de faillissementsaanvraag geen kans van slagen heeft omdat niet aan de voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement wordt voldaan, en/of (2) de faillissementsaanvraag is gebaseerd op onjuiste feiten en omstandigheden. Terughoudendheid is dus geboden wanneer de vordering in kwestie gemotiveerd wordt betwist. In dat geval is een reguliere dagvaardingsprocedure aan te raden.

Conclusie
Een faillissementsaanvraag is een effectief incassomiddel, met name wanneer er sprake is van een onbetwiste vordering en de schuldenaar over voldoende vermogen beschikt om in ieder geval een gedeelte van de vordering te voldoen. Trust and Law beschikt over een breed netwerk van incasso advocaten die namens u een faillissementsaanvraag kunnen indienen. Zij kunnen u bovendien helpen bij het zoeken naar een steunvordering. Wilt u meer informatie over een faillissementsaanvraag? Neem vrijblijvend contact op met de juridische afdeling van Trust and Law.

Telefoonnummer: 085 273 71 81 (optie 3)
E-mailadres: juridisch@trustandlawstg.wpengine.com