(In)directe doorbraak als remedie tegen misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen

Directe doorbraak: het leerstuk van vereenzelviging
Van vereenzelviging is sprake wanneer het identiteitsverschil tussen rechtssubjecten volledig wordt weggedacht. Door vereenzelviging kan – simpel gezegd – onder andere worden bewerkstelligd dat het ene rechtssubject aansprakelijk is voor de schuld(en) van een ander. Bij vereenzelviging wordt dan ook een uitzondering gemaakt op de regel dat een rechtspersoon exclusief aansprakelijk is voor zijn eigen schulden. Doordat door vereenzelviging de betrokken rechtssubjecten aan elkaar worden gelijkgesteld, kunnen bijvoorbeeld de crediteuren van de oude (en lege) vennootschap een rechtsvordering instellen tegen de nieuwe vennootschap. De crediteuren kunnen zodoende voorkomen dat hun verhaalsmogelijkheden worden gefrustreerd doordat de activiteiten naar een nieuwe vennootschap worden verplaatst.

Uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op vereenzelviging in slechts uitzonderlijke gevallen wordt gehonoreerd. De Hoge Raad beschouwt de weg van vereenzelviging als ultimum remedium en heeft slechts in enkele gevallen een beroep hierop aanvaard. De eisende partij doet er dan ook goed aan om niet te lichtzinnig te denken over het inzetten van het leerstuk van vereenzelviging als strijdmiddel.

Aangezien de rechtspraak zeer casuïstisch is, bestaan er vooralsnog geen algemene regels voor een (geslaagd) beroep op vereenzelviging. Een minimum vereiste is dat er sprake moet zijn van een misbruiksituatie waarbij er wordt gerommeld met rechtspersonen met als doel om bepaalde ongewenste rechtsgevolgen te voorkomen. Daarnaast is een belangrijk uitgangspunt dat de twee rechtssubjecten die misbruik maken van het identiteitsverschil verweven met elkaar moeten zijn. In de praktijk betekent dit in feite dat de desbetreffende rechtssubjecten door dezelfde persoon (volledig of overheersend) beheerst dienen te worden. In gevallen van verhaalsfrustratie kan van vereenzelviging echter geen sprake zijn wanneer de omvang van de verhaalsschade ongelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In dat geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat, aldus de Hoge Raad. Met andere woorden, vereenzelviging mag geen punitief karakter hebben. Dit vereiste wordt mooi geïllustreerd in de zaak Resort of the World/Maple Leaf.

Kort samengevat stelde de eiser in het geding (Resort of the World N.V.) dat er sprake was van misbruik van identiteitsverschil door een van haar ex-medewerkers (Marwick). Marwick, die door Resort of the World N.V. aansprakelijk werd gesteld voor schade uit hoofde van fraude, had een villa om niet overgedragen aan een stichting particulier fonds (Maple Leaf) waarvan hij later zelf bestuurder werd. Hierdoor heeft Marwick geprobeerd te voorkomen dat Resort of the World verhaal kon nemen op de villa. Het beroep op vereenzelviging door Resort of the World werd echter niet gehonoreerd, doordat de omvang van de schade die Resort of the World leed doordat zij dat verhaal niet kon nemen (i.e. de waarde van de villa), niet zonder meer gelijk was aan de omvang van de schade die zij leed door de gestelde fraude.

Terecht is in de literatuur opgemerkt dat vanwege de door de Hoge Raad gehanteerde financiële vergelijkingsmaatstaf, een succesvol beroep op vereenzelviging in de praktijk in veel gevallen illusoir zal blijken Immers, de kans dat de verhaalsschade en de oorspronkelijke gevorderde schade in omvang gelijk zijn, is vrij klein. De separate identiteit van een rechtssubject is dus een belangrijk rechtsbeginsel, waar slechts in uitzonderlijke gevallen vanaf geweken mag worden. Terughoudendheid is dan ook geboden bij het inzetten van het leerstuk van vereenzelviging.

Indirecte doorbraak
Er is sprake van een indirecte doorbaak wanneer een rechtssubject op grond van een eigen onrechtmatige daad aansprakelijk is tegenover de schuldeiser(s) van een ander rechtssubject. Het leerstuk van de indirecte doorbraak lijkt daarmee tot op een zekere hoogte op vereenzelviging. Bij vereenzelviging worden echter gedragingen van een rechtssubject daadwerkelijk toegerekend aan een ander rechtssubject alsof zij deze gedragingen zelf heeft verricht. Het identiteitsverschil tussen twee rechtssubjecten wordt bij vereenzelviging dus bewust genegeerd, terwijl bij het leerstuk van de indirecte doorbraak er feitelijk juist een duidelijk onderscheid tussen de rechtssubjecten wordt gemaakt.

De Hoge Raad heeft bepaald dat een misbruik van identiteitsverschil in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Het leerstuk van vereenzelviging krijgt hiermee dus duidelijk een subsidiair karakter. Een onrechtmatige daadsactie biedt, in tegenstelling tot het leerstuk van vereenzelviging (waar het rechtssubject in beginsel aansprakelijk is voor de gehele schuld van een ander rechtssubject) de mogelijkheid voor nuancerende elementen zoals causaal verband en de omvang van de schade.

Uit de (eveneens) casuïstische jurisprudentie volgt dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad, vooropgesteld moet worden dat de betrokken rechtspersonen door dezelfde persoon (volledig of overheersend) beheerst worden en dat er misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee (of meer) rechtssubjecten met als doel om bepaalde ongewenste rechtsgevolgen te voorkomen. Veelal zal de rechter moeten controleren of het overhevelen van activiteiten en/of ander vermogensdelen van het ene naar het andere rechtssubject heeft plaatsgevonden met het oogmerk de crediteuren van het ‘oude’ rechtssubject te benadelen. Benadeling kan plaatsvinden wanneer activiteiten en/of vermogensdelen worden verplaatst teneinde de verhaalsmogelijkheden te frustreren (v.b. Rb. Rotterdam 09-12-2009, RO 2010, 37), maar ook om bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding te omzeilen (Rb. Utrecht 28-03-2012). Wanneer bedrijfsactiviteiten worden overgeheveld naar een nieuwe vennootschap met een ander oogmerk dan enkel de crediteuren te benadelen, dan is er geen sprake van misbruik en daarmee een onrechtmatige daad. In 2008 heeft de Rechtbank Rotterdam bijvoorbeeld een onrechtmatige daadsactie afgewezen, doordat de gedaagde met succes aanvoerde dat de activiteiten waren verplaatst naar een nieuwe vennootschap (een stichting), omdat dit noodzakelijk was om in aanmerking te komen voor subsidies (Rb. Rotterdam 27-02-2008, JRV 2008, 418).

Wanneer een beroep op onrechtmatige daad wordt gehonoreerd, dan resulteert dit een verplichting tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden is toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding rust dan zowel op de feitelijke beleidsbepaler van de betrokken rechtspersonen als ook de rechtspersonen zelf.

Conclusie
De rechtspraak toont aan dat het niet verstandig is om bij een vermoeden van misbruik van identiteitsverschil enkel te beroepen op het leerstuk van vereenzelviging. Het blijkt namelijk dat de Hoge Raad terughoudend is om een beroep op vereenzelviging te honoreren, zeker wanneer de specifieke feiten en omstandigheden mogelijkheden bieden om een vordering in te stellen in de vorm van een onrechtmatige daadsactie. Wij adviseren onze klanten dan ook altijd om bij (een vermoeden van) misbruik zowel een beroep te doen op vereenzelviging als een onrechtmatige daad.